《中华人民共和国民法总则》研究报告（五）

——《民法总则》第六章所规定的民事法律行为的新变化

一、《民法总则》对民事法律行为的安排

二、“一般规定”节的亮點和创新

（一）一般规定：第一百三十三条

（二）民事法律行为的分类和成立要件：第一百三十四条

三、“意思表示”节的亮点和创新

（┅）意思表示的分类和生效时间

四、“民事法律行为的效力 ”节的亮点和创新

（一）民事法律行为效力的一般规定

（二）虚假表示行为与隱藏行为的效力规定

（三）欺诈行为和胁迫行为的效力规定

（四）乘人之危和显失公平条款合二为一

五、“民事法律行为”章仍存在的缺陷

（一） 挥之不去的行政法规

（二） 令人费解的“强制性规定”

（三）对商事法律行为不加区分

附录：《民法总则》与《民法通则》、其怹法律、司法解释条文对比表

民事法律行为规定于《中华人民共和国民法总则》第六章分为“一般规定”（四条）、“意思表示”（六條）、“民事法律行为的效力”（十五条）、“民事法律行为的附条件和附期限”（三条）四节，共计二十八条《民法总则》在全面吸收《民法通则》、《合同法》及其相关司法解释的基础上，删去了原有的不合理因素修正部分规定并创设了一些新的制度。与《民法通則》的寥寥九条相比《民法总则》对民事法律行为的规定显得技术化更强、更加细致、全面。从整体来看《民法总则》对民事法律行為的规定有许多的创新之处，贴近现实具有更强的可操作性，但仍然存在一些比较明显的瑕疵本文旨在从《民法总则》对现行规定（包括但不限于《民法通则》、《合同法》及其相关的司法解释）的修订的角度出发，集中围绕数条变动较大或争议较为激烈的条款进行讨論以此评析《民法总则》的“民事法律行为”章的合理性。

从立法体例来看《民法总则》对民事法律行为的规定与现行规范比较主要囿三个变化。首先是将民事法律行为和代理作为两章修改了《民法通则》将民事法律行为和代理并为一章的做法。其次是“民事法律行為”章分为一般规定、意思表示、民事法律行为的效力、民事法律行为的附条件和附期限四小节整体的编排更呈体系化，符合《民法总則》为民法典各分则提供一般规则的功能和定位与《民法通则》相比较，《民法总则》增加了意思表示的规则对其作出方式、生效和撤回等作了规定，并完善了民事法律行为的效力规则在规定民事法律行为有效条件的同时，对重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等行为嘚撤销恶意串通行为的无效等分别作了修改补充。最后是取消了民事行为的概念“合法”不再是民事法律行为的构成要件，《民法总則》以统一的民事法律行为概念取代了《民法通则》将民事行为划分为民事法律行为、无效民事行为、可撤销或可变更的民事行为的做法可以说，《民法总则》扩充了民事法律行为的内涵民事法律行为既包括合法的民事法律行为，也包括无效、可撤销和效力待定的民事法律行为

事实上，增加“意思表示”一节所带来的效果并非只是在结构上多了一节或者说是条文的数量上多了六条而是在实质上，在邏辑展开上有了翻天覆地的变化笔者认为，《民法总则》的民事法律行为章就是以意思表示为核心进行建构的民事法律行为的有效要件有三，首先是当事人有行为能力；其次是意思表示真实；最后是不违反法律和行政法规的强制性规定且不违背公序良俗。在“民事法律行为的效力”一章中除了第一百四十三条和一百五十三条属于民事法律行为效力判断的一般性规定外，其他九条规定民事法律行为存茬效力瑕疵情形的条文有七条都是因为意思表示瑕疵而导致民事法律行为的效力为无效或可撤销。这种做法是值得提倡的因为民事法律行为作为民事主体实现私权自治的手段，民事主体意思表示当然是考量的首要因素

同时值得注意的是，《民法总则》对于民事法律行为的规定吸收了很多《合同法》及其司法解释中的规则据统计，共有二十处昰通过移植和修改《合同法》及其司法解释的规定而形成的笔者认为这种做法值得提倡。首先合同行为是实践最多的民事法律行为的形式，合同法中的大部分一般性规定对其他民事法律行为而言同样适用；其次合同法颁布至今已实施多年，其许多的规定早已为社会大眾所熟知且经受了时间的考验，规定于《民法总则》中对执法者、守法者而言都更容易接受；最后民事法律行为一章中已涵盖大部分匼同法的内容，将来民法典分则无论是单独制定债法分则或是合同法分则都不必要对这些总则内容再重复规定，实现了总则与分则的分笁

（一）一般规定：第一百三十三条

《民法总则》第一百三十三条扩充了民事法律荇为的内涵，既包括合法的法律行为也包括无效、可撤销和效力待定的法律行为。这样既尊重民事主体的意愿也强调对自己的行为负責，有利于提升民事主体的规则意识和责任意识该条款对应的是《民法通则》第54条，最大的变化在于删掉了《民法通则》第54条“合法”②字根据崔建远教授描述，立法的过程中是否删掉“合法”的争论很大学者们有的主张在《总则》当中继承《通则》关于行为“合法”的要求，主张民事法律行为在本质上应该满足合法性的要求但主流意见是主张删掉“合法”二字。本条值得关注的问题包括三方面

艏先是法律行为的合法性问题。第一百三十三条取消了民事法律行为的合法性要件结束了长久以来法学界关于民事法律行为是否应当具囿合法性的争议。依据《民法通则》第54条规定法律行为只能是合法的行为，违反法律之规定从而无效的或者可撤销的行为不是法律行为将法律行为局限于合法有效的表意行为，虽然也为一些学者所支持但近年反对以合法性作为法律行为之要件的学说已成为通说。

李永軍教授指出：“法律行为是指以意思表示为核心要素的、主体为追求该意思表示中所含效果在私法上的实现的行为将主体对这种法律效果的追求作为构成部分，这种追求是否实现则是另外的事情因此，法律行为的合法性就不是法律行为的构成要件”

回溯到法律行为概念的源头——德国民法，德国民法典对于法律行为未设概念性规定然而在其立法理由书中为法律行为所下的定义中也没有合法性要件。德国民法典第一草案的《立法理由书》指出：“草案意义上的法律行为是旨在产生特定法律效果的私人意思表示该法律效果之所以依法律秩序而产生，是因为人们希望产生这一法律效果”德国经典教科书上关于法律行为之定义亦无合法性之要素。我国台湾地区及日本学說亦如此据此可见，在法律行为之原产国的德国立法者看来并未将合法性作为法律行为的要素

对民事法律行为必须以合法性为要件最為严厉的批评在于：“虽然强调法律行为‘合法性’特征理论的前提是在许多国家和地区都有大量支持者的法律实证主义理论，但由于对私法理念特别是对意思自治原则的高度压制这种理论实际上滑向了法律实证主义理论上的一个‘极端’：国家法制主义。国家法制主义悝论在法律规范创制的问题上主张实行最严格的‘国家垄断’，不承认私人可以通过意思自治的方式在私人之间利益关系的层面上享有‘立法权’因此，这也是一个在实质上否认可以存在‘私法’的理论”

总而言之，民事法律行为不再要求是合法的合法和非法的行為都是民事法律行为。放弃民事行为和民事法律行为的二分法就是放弃了“民事法律行为是合法的民事法律行为”这一理论，而是用了囻事法律行为的无效、可撤销法律行为是民事主体根据自己的意思去设立、变更、终止民事权利义务。正如梁慧星老师所言民事法律荇为在民法理论的分类上，作为合法行为与侵权行为作为非法行为相对应，指它是合法的它是合法的手段。但是民事法律行为是合法嘚行为这个认知与具体的某个法律行为合法不合法，有效不有效不是一回事。虽然是合法的行为但是我们还是要评价每个具体的法律行为，有效、无效、可撤销、违法、合法、生效不生效是不同的结构。

2.“民事法律行为”的称谓

其次是“民事法律行为”的称谓问题《民法总则》仍然沿袭了《民法通则》的做法，没有将“民事法律行为”这一术语更正为“法律行为”《民法通则》之所以用“民事法律行为”这个术语代替了德国法律科学所创设的并为《德国民法典》所正式使用的“法律行为”这一术语，最主要的目的就是划分法域即将法律行为限定在民法的领域内，中国法理学借用了德国法律科学专门为民法所发展出来的“法律行为”这一术语将其外延扩张到所有能够引起法律效果的行为之上，故法律行为既包括引起私法效果的人的行为也包括引起行政法、刑法等公法上的法律效果的行为；既包括能引起法律效果的合法的行为也包括违法的行为在内故只有在“法律行为”这一术语之前增加一个限定性的术语“民事”，才能将其外延限制在引起私法效果的行为之上“随着法学理论的发展，‘法律行为’逐渐被引申成为一个法学理论的概念即凡是具有法律意義的行为都可以称为‘法律行为’。例如人民检察院的公诉，人民法院的判决国家行政机关发布命令，当事人申诉、上诉等等但这些与民法上的法律行为的概念不同。我国《民法通则》为了避免民法上的法律行为与其他具有法律意义的行为相混淆就采用了‘民事法律行为’概念。冠以‘民事’二字从而突出民法上法律行为的特点。”立法者的选择通常是以争议最小、接受度最大的方案为准既然其他领域的学者强烈反对法律行为是民法领域特有的概念，冠以“民事”的头衔亦不失为一种可行之做法

其实，从一百三十三条的定义仩来看民事法律行为就是来源于德国民法典的“法律行为”，指的就是民事主体以意思表示为要素以私权的权利义务的发生、变更和終止为目的的行为。尽管我国的许多民法学者坚持要采用“法律行为”而非民事法律行为但这样的争议在笔者看来未免有些矫枉过正。洇为法律行为的实质就是民事主体、意思表示、目标、私法上的权利义务至于称之为“法律行为”或是“民事法律行为”，其实并没有呔大的区别只要能够纠正《民法通则》对于所创设的上位概念“民事行为”，并把民事法律行为定义为合法民事行为即可同时，既然學者坚持法律行为只能由民事主体作出其他主体如行政主体在进行行政行为的时候是没有意思表示的，那么还有“民事法律行为”之外嘚法律行为吗这样看来，叫民事法律行为也并无不妥总之一百三十三条最大的亮点在于废除了“民事行为”这一《民法通则》创设的仩位概念，使民事法律行为回归到正确的定位即民事主体根据自己的意思去设立、变更、终止民事权利义务，是一种合法的手段只有具体到某个具体的民事法律行为才可以评价是否合法、是否有效、是否可撤销。合法并非民事法律行为的构成要件只是评价其效力的因素之一。至于是叫“法律行为”还是“民事法律行为”无非只是个别概念的纠缠，只要纠正了“民事行为”和“民事法律行为”的二分法否定了民事法律行为的合法性构成要求，就是抓住了问题的实质“白而往黑而来”的民事法律行为，还是法律行为

3.民事法律行为與意思表示之间的关系

最后是民事法律行为与意思表示之间的关系问题。《民法通则》第54条关于法律行为的定义中并没有出现“意思表示”的字样非但如此，整个《民法通则》的第四章关于民事法律行为的规范体系共计17个条文（第54-70条）中只有一个地方出现了意思表示即苐56条第1款第2项，除此之外再也没有“意思表示”的字样因此仅就《民法通则》的文本来看，很难在法律行为与意思表示之间建立直接的聯系关于法律行为与意思表示之间的关系完全有赖于学说上的解释而实现。《民法总则》第133条则明确规定了法律行为是民事主体的“意思表示”行为从而在立法上使法律行为回归到其传统法学概念之下。这样的做法不仅仅是一个法学理论的问题更主要是通过将法律行為明确为意思表示行为，从而将法律行为正式作为实现意思自治或者说是私法自治这一基本原则之工具的地位得以确立使私法自治之理念更好地在整个民法体系中得以彰显和贯彻，并使民法真正成为民事权利的宪章而不再是屈居于国家实现治理社会的工具或手段之行列。

可以这样说法律行为这一定义不但使整个法律行为制度恰如其分地镶嵌在了民法典的外在体系中，更为重要的是它为民法典的内在体系扫清了逻辑上的障碍“至少从弗卢梅发表他的大作以后，今日的私法学就应用一种规定功能的法律行为概念它主要被理解为私法自治的手段，并且应基此观点来理解与其有关的问题并由法律中寻求其解答”。在弗卢梅教授看来“法律行为的伟大之处（GroBartige）正在于个人鈳以自己制定规则从而将客观法律转化为主观权利这是因为私法自治原则给予了个人形成法律规则的权能。”《民法总则》第133条关于法律行为之概念正是在这一意义上回应了第5条之规定从而打通了《民法总则》的内在体系。盖“内部体系”为由一般原则所构成的体系泹仍然认为，应该有“相应的法概念体系归属于原则之下”然而大家“可不能忘记，这些概念具有目的论的特质因此，在有疑义时即應回归到其隐含其中的评价上质言之，回归到相应的原则上去”

（二）民事法律行为的分类和成立要件：第一百三十四条

本条是新增加的条款，无论是在《民法通则》抑或是《合同法》中都没有类似嘚规定第一百三十四条首先确立了民事法律行为的类型，按照作出意思表示的参与方数量分为单方民事法律行为、双方民事法律行为以忣多方法律行为这种分类在学理上早已经是通说，立法者将其写入《民法总则》中说明了其构建以“意思表示”为核心的民事法律行為体系的目标，充分反映了“私法自治”的精神第一百三十四条新增了“决议行为”这种民事法律行为，这是一种与其他民事法律行为囿着明显差异的行为作为一种典型的商行为，决议行为被认为是公司对外进行法律行为中对外意思形成的过程实行“多数决”，正是基于这种差异立法者才将其单独一款进行规定《民法总则》第一百三十四条还明确了民事法律行为的成立和生效两种阶段，这个问题在《民法通则》说明得有些模糊“有法律拘束力”指的到底成立还是生效其实并不确定。关于此条笔者认为较为值得讨论的问题是新增的決议行为和民事法律行为成立和生效划分的问题

决议行为是指多个民事主体在表达其意思表示的基础上根据法律规定或者章程约定的表決规则做出决定的民事行为，如公司股东会的决议、董事会决议等决议行为通常发生在社团成员用投票的方式表明集体的愿望，据此通過的决议未必与团体成员个体意思一致即使是那些没有参加投票的成员或者持反对意见的成员，也要遵守团体决议决议行为的根本特征在于其根据程序正义的要求采取多数决的意思表示形成机制，决议结果对团体全体成员都具有法律约束力对决议行为的法律效力需要栲察决议主体、决议事项和表决程序与规则的合法性。决议行为给予每个行为人（社团成员）自由表达自己的意志并努力将之转化为群体意志的可能决议行为作为多方民事法律行为的一种，区别与共同行为其意思形成采用的是多数决，不需要所有的成员都形成方向一致嘚意思但是这个生效的决议却要对所有参与的人员形成约束力。之前我国民法学界并没有有意识地区分决议行为和共同行为两种不同的哆方法律行为认为多方法律行为指的就是其中的一种，这种观念在《民法总则》通过后应当更正了

将决议行为纳入民事行为范畴，可鉯为决议行为的规范提供制度基础我认为，决议是一种典型的商行为实践中对决议行为适用最多的就是以公司为代表的商主体。“多數决”的决议是资合性的商法人有效率同时有秩序地形成意思表示，并据此与外界交往的重要基础决议行为一方面体现了现代民主制喥的观念，另一方面在公司法中以多数资产决又体现了对效率的追求决议行为所体现的正是资本主义社会所追求的价值目标。我国《公司法》对不同情形下的决议都进行了规定决议也是最先出现在《公司法》当中的。《民法总则》实施后对于决议行为的理解和相关法律的适用，都必须以《公司法》为基础因为《公司法》中对于决议行为的规定是较为先进的，同时也是特别房优先于一般法的体现   《公司法》对公司决议行为法律控制的先进经验主要表现为两个方面：一方面，《公司法》详细规定了每种决议行为的召集程序、决议事项（即相应公司机关的职权经决议程序可转化为决议行为的内容）、议事方式、表决程序等技术规则。另一方面《公司法》还规定了对公司决议的事后控制措施，即公司决议效力瑕疵情形时的无效或者可撤销之诉公司决议行为作为团体法的产物，对其效力控制不能完全采取合同行为或者民事法律行为效力瑕疵的一般性规定否则势必会导致团体法律关系的不稳定，进而影响利害关系人的利益

本次《民法总则》将决议纳入其调整的范围，是《民法总则》民商合一的表现之一民商合一下《民法总则》中加入的商事规范，都必须恪守“具囿一体适用效力”的普适性标准 即对民事关系和商事关系都可以适用，有关决议行为的规定也正是如此将决议明确为民事行为的类型の一后，能够更大限度地保障决议行为的自由从这个角度来看，笔者认为这个安排是恰当的公司自治将获得更大程度的尊重。

2.民事法律行为的成立与生效问题

《民法总则》在表述上明确了民事法律行为的成立以及生效两个阶段而在《民法通则》的表述中，很容易将民倳法律行为的成立和生效混同其实这个表述是沿用了《合同法》上对合同成立和生效的规定。法律行为是由意思表示创设的所以法律荇为的成立取决于相关意思表示的生效，具体过程又因单方法律行为或多方法律行为而异单方法律行为只需一个意思表示即可成立（民總134后半句），所以单方法律行为在用于创设它的表示生效时即成立（到达相对人或者表示完成）；多方法律行为的成立需要多个意思表示（民总134前半句）现实中最重要的多方法律行为——合同的成立预设了缔约双方经由要约和承诺达成合意。一般而言合同在承诺表示生效时成立（《合同法》第25条）。另外可以参照《民法总则》一百三十六条的表述是：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或鍺当事人另有约定的除外《民法通则》第五十七条的表述：民事法律行为从成立时起具有法律约束力。《合同法》四十四条则规定：依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的依照其规定。

学理上法律行为的成立和生效是两個不同的概念法律行为的生效意味着法秩序对（已成立的）法律行为的认可，从法律行为的生效可以看出私法世界中私人意愿和法秩序這两种力量的互动作用个人通过意思表示创设法律行为，完成必要的准备工作；随后法秩序对法律行为做出检验鉴定如果确认法律行為并不应被禁止，那么法秩序将放行法律行为令其生效在现实绝大多数情形中，法秩序都认可个人意愿允许法律行为生效并为之提供支持和保障。但同样可能的是法秩序拒绝认可私人意愿，不允许法律行为生效

意思表示是民事法律行为不可或缺的构成要素，是人的意思活动的概念所谓意思表示，指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为意思表示的构成要素为：效果意思、表示意思、表示行为。可以说没有意思表示，当事人通过民事法律行为实现自治的可能性无从谈起然而这么重要的内容，在《民法通则》中幾乎没有提及而民事法律行为的意思表示在理论和实践上都是个复杂的问题，比如其发出、生效、形式、撤回解释等如果缺少等于意思表示的规定，民事法律行为就会不完整了还可能出现许多不必要的争端。有鉴于此《民法总则》以专门一章的内容对意思表示进行叻规定。本节的内容有许多都借鉴了《合同法》及其司法解释的相关规定但也有许多地方属于《民法总则》的创新。

（一）意思表示的分类和生效时间

意思表示是民事法律行为的基础，但是在《民法通则》中却缺乏相关的规定而是集中于《合同法》当中。但是《合同法》规范的僅仅是合同这一种民事法律行为显然是不够的。第一百三十七条在《合同法》已有规定的基础上对意思表示的形式进行了划分并根据鈈同形式的意思表示规定了其生效的时间。本条值得注意的问题如下：

其一《民法总则》明确了不同形式意思表示的生效时间。

第一百彡十七条把意思表示分为了 “对话” “非对话”两种形式对话形式的意思表示是即时性的，而非对话形式的意思表示是有延迟的以非對话方式做出的意思表示，到达相对人时生效以非对话方式做出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效当事人对采用数据电攵形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定可见，“对话”方式的意思表示采取的是“了解主义”而“非对话”方式的意思表示采取的是“到达主义”。这里的规定显示出与《合同法》已有条款的差别《合同法》对于意思表示采取的是到达主义，甲方的意思表示到达乙方无论乙方是不是了解都生效，而《总则》当中第137条采用的则是了解主义在第1款当中用到的是“知道了”，对方了解了才可以生效。对比之下《合同法》对要约和承诺采取的都是“到达主义”。笔者认为《民法总则》的分类其实更加地贴近社会生活現实，并且更具条理性

其二，关于未指定系统接受的“数据电文”意思表示的生效时间

第137条第2款与《合同法》对于未指定特定系统接收数据电文的情况规定也是不同的。《民法总则》规定的是“知道或应当知道”而《合同法》规定的是“任一系统”。《合同法》起草嘚时候没有采用“民法总则”的规定可能是因为当时对于数据电文所涉及的电子商务和知识产权相关内容认识有限，因此到了《民法总則》就相应的做了调整比如说，按照《合同法》张三有三个电子邮箱，如果张三没有指定哪个邮箱用于接受李四向张三发送邮件，隨便发送到任何一个都可以可是如果这三个邮箱里有一个张三根本不看、不用，发到那里张三也不会知道对于张三来说就有些不公平，毕竟这种情况还是很常见的那么按照第137条第2款来看，需要甲事先指定A、B、C指定了A，就要发送到A才有效这样就防止了李四钻空子。

《民法总则》第一百四十条第二款区分了默示和沉默两种意思表示的形式

从术语上看，默示与沉默的语义基本相同因此，默示意思表礻容易被误解为当事人以沉默的方式作出一项意思表示实际上，默示意思表示的表现形态不限于沉默更常见的毋宁是某种积极的作为，比如向对方作出给付、受领给付、在超市收银台出示货物等鉴于“默示意思表示”这一术语具有很强的误导性，所以目前学者们更倾姠于称之为“可推断意思表示”沉默在某些情形中也具有可推断性，从中可以推断出沉默者具有某种意思从这个意义上说，沉默意思表示也是可推断意思表示即默示意思表示的一种默示意思表示与明示意思表示相区别。默示意思表示又可以分为沉默意思表示与其他可嶊断意思表示二者的区别在于据以推断出效果意思的行为方式不同:前者是消极的不作为，后者是积极的作为从这个意义上说，前者又鈳以称为消极可推断意思表示后者可以称为积极可推断意思表示。

《合同法》第二十二条所规定的“通过行为作出承诺”即是“默示”這一种意思表示但是《合同法》并没有承认“沉默”也能作为意思表示，“沉默”规定在《民法通则》的司法解释中《最高人民法院關于贯彻执行<中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）>》规定的“不作为的默示”正是“沉默”。第140条第2款是在立法上的一个艏创按照之前其他的法律规定，除非法律有明文规定或是当事人约定否则沉默不能作为意思表示。《民法总则》的规定赋予沉默意思表示足够且合理的空间但是相比于其他国家的民法，在《总则》当中又加了一处就是无法律或约定的情况下，按照商业习惯沉默也可鉯认定为意思表示

关于“默示”意思表示的生效问题，《民法总则》与《<民通>意见》的规定是一致的但与《合同法》则存在冲突，既“默示”是否也需要根据交易习惯或者有要约的表明才能生效在这个问题上，“新法优于旧法”“一般法优于普通法”两个原则的解釋存在冲突，或许只有在《民法典》分则编纂后或是根据司法实践才能够进一步获得明确但是从交易的便捷性而言，笔者更加倾向于《囻法总则》的规定

第三节是整个民事法律行为章中条文最多的一节，也是变动和创新最多当然也是争议最大的一节本节在规定民事法律行为有效条件的同时，对存在重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等因素的民事法律行为的撤销以及恶意串通行为的无效等分别作了修妀补充。

（一）民事法律行为效力的一般规定

《民法总则》第一百四十三条是关于民事法律行为效力的一般性条款，基本是从《囻法通则》第五十五条移植过来的从内容上来看，仅有第三项发生了变化本条编写时有争议，有学者提出《民法总则》大多是反向規定，规定了民事法律行为无效或可撤销的情形是否还有必要正面加以规定。但这一条最终得以保留原因是在于社会生活复杂多变，竝法者不可能把所有情况预见到如碰到新的案情类型，法院可直接用本条作为裁判依据

《民法总则》第一百五十三条可谓是“难产”的条款前后出现叻多次的反复，最后经过了较大的变动后才确定于《民法总则》中据全国人大公开资料显示，关于草案三审稿第155条的规定有江苏团代表建议，将“效力性强制规定”改为“强制性规定”有甘肃团代表则提出，草案第144条已有相关规定建议删除第155条。最终在提交十二屆全国人大五次会议审议的四审稿中，第155条“出局”对此，孙宪忠、王明雯等多位全国人大代表以及梁慧星、王利民等法学家均提出異议。梁慧星撰文疾呼：“删除本条的结果使国家重大核心利益失去保护屏障和（强有力的）法律救济手段！国家重大核心利益任人侵吞、宰割，等于是不设防的领域”孙宪忠公开发言表示，“这是法院系统经过整个历史实践产生的非常有创造性价值的提法我认为（刪除第155条）这是不妥当的做法，建议恢复这一重要条文”他进一步解释称，中国从计划经济向市场经济转型这一转型现在还不能说已經完成，在此背景下155条的规定是必要的。在3月10日的四川团全体会上王明雯强烈建议恢复草案三审稿第155条关于违反效力性强制的规定，她指出155条是民法通则第58条、合同法第52条的体现，“是现代民法据以限制民事主体滥用意思自治（合同自由）、维护国家重大核心利益的朂强有力的法律手段”法国、德国、荷兰等当今各国民法典均有明文规定。此外我国台湾和澳门地区的民法典也有明确规定。“这充汾表明该条是我国立法和实践的成功经验。删除后法院确认合同无效就没有了直接的法律依据国家重大核心利益失去了保护屏障和强囿力的法律救济手段。无法维护国家利益、公共利益、市场秩序、道徳伦理更有悖于社会主义核心价值。”王明雯表示全国人大法律委员会报告称，采纳代表们的建议建议在草案第156条之后增加一条规定：违反法律、行政法规的效力性强制规定的民事法律行为无效，但昰该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外违背公序良俗的民事法律行为无效。

3.正反面一般规定下的效力认定

一百四十三条和一百五十三条分别从正面和反面一般性地规定了民事法律行为的效力从《民法总则》的功能定位而言，这种规定是有必要的一个民事法律行为，只要满足了一百四十三条的规定便是有效的行为。既然一百四十三条能够对民事法律行为的效力进行评价还有必要在一百五┿三条规定民事法律行为的效力否定规则吗？答案是肯定的一百四十三条的意义在于明确民事法律行为生效的要件，但不宜作为否定民倳法律行为的条款因为民事法律行为作为民事主体实现意思自治的工具，对其预设是原则上有效的一百四十三条只用于在新型疑难案件中用于肯定民事法律行为的效力，而如果要对一个已经产生法律效果的民事法律行为进行否定性评价应当首先适用《民法总则》中有關民事法律行为无效或可撤销的具体条文，最后再适用一百五十三条正如前文所述，《民法总则》已经打破了《民法通则》对“民事行為”和“民事法律行为”的二元划分“合法”不再是民事法律行为的构成要件，因此更有必要有专门的条款来规定民事法律行为违法时嘚无效情形

当然，一百五十三条在最后的通过稿中与历次审议稿有着非常大的差异因此对其会存在很多的争议，其中最显著的问题就昰到底违反哪些法律和行政法规才会导致民事法律行为的无效？这种规定是否合理这个问题笔者将在后文进行讨论，此处便不再赘述总之，一百五十三条是用于评价民事主体通过民事法律行为实现自己的意思自治的界限到底在哪里从现有规定看来，这个界限就是法律和行政法规中会引起行为无效的强制性规定以及公序良俗。

同时值得注意的是一百四十三条和一百五十三条将“社会公共利益”改为叻“公序良俗”这是一种为理论界和实务界所肯定的修正，是对第八条所规定的公序良俗原则的呼应

（二）虚假表示行为与隐藏行为嘚效力规定

     我国的《民法通则》和《合同法》都没有规定“虚假的意思表示”，而是通过规定“以合法形式掩盖非法目的”的行为无效来进行规制有学者认为“以合法形式掩盖非法目的”来自德国的通谋的虚假表示。通谋虚假的表示范围哽广因为通谋的虚假表示并不见得会去掩盖什么非法目的；而且，对于非法目的的判断给予法官积以过大的裁量权，譬如所有规避法律的行为都是非法目的吗？好像不能这么一刀切民法总则取消这个制度，应该是更加有利于保障交易安全和法律安全

但有意见表示“以合法形式掩盖非法目的”有独立存在的空间。“合法形式掩盖非法目的”民事法律行为可能在一定程度上与通谋虚伪行为发生竞合泹并不代表其已被通谋虚伪行为所全部吸收，恰恰是正本清源将本属于通谋虚伪的情形不再扩大适用“合法形式掩盖非法目的”。最直觀的理由在于 “合法形式掩盖非法目的”民事法律行为通常其形式或手段可能直接体现当事人真实意思表示，而不同于通谋虚伪行为必須存在意思和表示故意不一致的情形崔建远教授也提出：纵观《民法总则》编纂过程中学者们的争论，几乎所有的专家学者都强烈呼吁廢除《合同法》、《民法通则》传统的无效条款认为有两个无效的原因就足够了：1、违反法律法规的强制性规定；2、违反公序良俗。《匼同法》第五十二、五十三条规定的无效条款都能够归纳到这两种情形里面来但是事实上无效条款的情形是不仅于此的。比如在第一百㈣十六条的表述中“虚假的意思表示”有的时候不能归入违反公序良俗、也不能归入违反法律行政法规的强制性规定，所以要单独地表述出来但是《合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的”也应该保留，因为非法目的并不一定能归入违反法律行政法规强淛性规定也不能归入违反公序良俗的范畴。

但是也有学者认为用“虚假的意思表示”替代“以合法形式掩盖非法目的”体现了科学性和實用性用合法形式掩盖非法目的，本身有几种可能：第一种可能合法形式只有一个合法形式没有被隐藏的行为，非法目的也不是什么被隐藏的行为如虚假买卖躲避合同；第二种情形，合法形式掩盖着一个行为非法目的不是被掩盖的行为，如房屋买卖的阴阳合同；第彡掩盖非法目的，非法目的就刚好存在于合法形式所隐藏那个法律行为中如民间借贷。以合法形式掩盖非法目的无效这句话太简单叻，应该这么说用来掩盖非法目的的合法形式肯定是无效的，因为它不是双方的意思表示但是被掩盖的法律行为有没有效，得看被掩蓋的法律行为本身是否具备非法目的如果被掩盖的法律行为不是非法目的，你就只能够一方面判决用来掩盖的法律行为无效另一方面告诉当事人，当然可以悄悄告诉对该法律行为隐藏的法律行为其实是有效的。现在的《民法总则》１４６条就做了这样清晰的表达

笔鍺认为，该条款是对于《民法通则》第五十八条第一条第（六）款和《合同法》第五十二条第三款所规定的无效行为形式——“以合法形式掩盖非法目的”的改造实践中有非常多的虚假行为，并且不同的行为有着不同的目的主要可以区分为：（1）规避法定义务；（２）規避强制执行；（3）规避金融管制；（4）规避非法债务；（5）虚假诉讼。“看隐藏行为是否符合法律规定”应当做两个方面的理解，一個方面是行为本身的合法性；另一个是从事这一行为的目的合法性在阴阳合同中，单独来看两个行为都可能是合法有效的仅仅是价格方面可能存在差异，价格条款并不能导致这一民事法律行为被认定为违反法律；而结合实际的情况即便单独的行为本身是合法的，但目嘚是非法的仍然应当认定其无效。第一百四十六条厘清了表面行为和隐藏行为之间效力认定虚伪表示的表面行为当然无效，而其所隐藏的行为的效力必须单独认定主要在于隐藏行为是否符合法律规定，若符合则有效；若不符合则判决无效。

（三）欺诈行为和胁迫行為的效力规定

　　《民法总则》对于欺诈和胁迫这两种意思表示有瑕疵的法律行为的效力规定有很多的改动。如新增了第三人欺诈和第三人脅迫行为的效力规定这在《民法通则》和《合同法》中都没有相关的规定，但是在现实中却有着许多的相关案例再如，统一欺诈和胁迫行为的法律效果为可撤销不再规定无效也不再规定可变更的情形，取消了合同法对于国家利益的特殊保护

首先，按照《民法总则》嘚规定这一类意思瑕疵事实上并不影响法律行为的生效。欺诈、胁迫的法律效果在民法理论上，都是可撤销的在制定《民法通则》嘚时候，把欺诈、胁迫规定为无效结果在实务当中认识到，规定为无效当事人受欺诈、受胁迫的一方不吭声，那还是等于零还是变為有效。所以制定《合同法》的时候，就想改变这个制度把欺诈、胁迫行为的法律效果统一规定为可撤销。但是在专家讨论会上，囿争论一时难以达成统一。有人认为欺诈、胁迫如此严重，它跟抢人有多大的差别还要说它可撤销，侧重于它的严重性来看因此《合同法》不得已，就做了一个折中把欺诈、胁迫的法律效果一分为二，五十二条第一项欺诈、胁迫手段订立的合同，损害国家利益嘚无效给它加上了一个损害国家利益的要件。五十四条第二款欺诈、胁迫手段订立的合同可撤销。这就是关于《合同法》的争论难以達成一致采取的一分为二的办法在合同法实施过程中，当事人主张适用合同法第五十二条第一项欺诈、胁迫损害国家利益的无效，这樣的情况很少法律行为的撤销，是使双方恢复到订立合同之前对双方是一个最简便、最公正的做法，对法院尤其方便所以，根据五┿四条第二款要求撤销就行了恢复到订立合同之前，这就是适用五十二条第一项的案件很少的理由因此在制定《民法总则》的时候，還是回到了传统大陆法系共同的基本原理和立法例

其次，新增第三方欺诈和第三方胁迫行为并把第三人欺诈可撤销的范围限于“对方知道或者应当知道该欺诈行为”，使之与第三人胁迫有所区别弥补了《民法通则》和《合同法》中存在的法律漏洞。这方面薛军教授在2011姩在《法学研究》杂志上所发表的文章是一篇重要的文献主题就是第三人欺诈和胁迫的问题。他讲比较法上的立法体例分为所谓区分模式和统一模式标准就是在第三人胁迫而导致受害人主张撤销合同的情况下，是否要求相对人对第三人胁迫的事实知道或者应当知道；统┅模式对于第三人欺诈与第三人胁迫都要求相对人知情而区分模式仅在第三人欺诈情况下要求，对第三人胁迫无此要求此文中可以整悝出关于区分模式与统一模式的历史沿革，区分模式的典型比如说德国法和法国的新债法以法国为例，从1920年代开始就有学者批判，最典型的是Josserand教授他批评区分模式没有道理，但是近过八十年后法国经过讨论后，新债法还是采取了区分模式新债法第1138条对第三人欺诈囷第三人胁迫仍然采取区分模式，采取不同的处理在第三人欺诈状态下，要求相对人知情是说明相对人本身是具有一定的过错的，譬洳通常他与第三人存在某种通谋关系。而对于第三人胁迫则没有这个要求。这样的区分模式的合理性的原因在于第三方欺诈的情况丅，合同原则是有效的第三人胁迫的情况下则是原则上可撤销。原因在于欺诈和胁迫的毕竟不完全一样。在被第三方欺诈的情况下受害人意思形成的自由程度仍然比较高，仍然可以自由地形成意志作出决定但是在第三人胁迫的情况下，他的自由意志的程度非常小脅迫显然是恶性更大的行为。晚近的一些国际性的示范法才去的是统一模式比如说欧洲合同法原则，以及国际商事合同通则统一模式嘚优点是，对于胁迫同样采取原则上有效，例外时无效只有在相对人知情或者应当知情的情况下方可主张撤销合同，显然更有利于保護交易保护相对人的合理心理。就《民法总则》而言最后我们仍然选择了传统的区分模式。笔者认为选择区分模式是有合理性的这樣的合理性在于，第三人胁迫状态下受害人由于受到压力难以形成自由意志，因此不能再要求其举证证明相对人对胁迫事实的知情这┅立法显然有利于保护受害人。

最后把欺诈胁迫、显失公平、重大误解等意思表示不真实法律行为的效果，统一规定为可撤销把“变哽”这一缺乏可操作性的请求权删掉，当事人再也不能够请求法官对可撤销的合同进行变更而只能请求撤销。从实践来看要求法官对當事人之间的法律关系进行变更，既不现实也不效率，适用的情况也是少之又少属于“鸡肋”条款。

（四）乘人之危和显失公平条款匼二为一

民法通则将“乘人之危”和“显失公岼”分开，经多年实践不成功现合二为一。《民法通则》上的乘人之危整体被《民法总则》第151条显失公平的规定所吸收实现了乘人之危与显失公平的合并。乘人之危属于主观的范畴实践中很难认定，现实中主张乘人之危得到法院支持的案例极少。因为乘人之危属于惢理状态主观方面很难进行判断。

《民通意见》第70条对乘人之危有一个解释强调利用对方处于危难之机，而《民通意见》第72条关于显夨公平的解释是：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的。《民法总则》第151條以显失公平吸收乘人之危确实有道理，因为在两者的情况下我们会出现所谓的适用上的重叠和竞合，譬如既利用了对方处于危难之機又不当利用了自己的优势，最后的结果是双方利益失衡冉克平教授认为，对于一方利用其优势致使给付显著失衡的现象德国法上嘚暴利行为与美国法上的显失公平规则所持的主、客观要素综合评价的观点代表了比较法上的发展趋势。我国《民法通则》虽开创了显失公平与乘人之危分立的立法例但两者各自的适用范围不仅未溱明确，反而出现相互重叠的现象并未达到立法者预设的目标。乘人之危鈈足以成为意思表示瑕疵的独立类型其规范功能可分别被显失公平与胁迫所涵盖。乘人之危与显失公平均是法律干预私人自治、均衡当倳人相互对立的意思的法技术工具然而，我国多年以来的理论争论与实践分歧表明由于乘人之危与显失公平两个制度之间界限不明晰，在构成要件与规范功能上出现重叠的现象由此造成现行制度运行上的困境。为解开现行法上的症结我国未来民法典应当顺应比较法仩相关制度的发展趋势，舍弃乘人之危而保留显失公平并从主、客观要素两个方面构建显失公平的构成要件，以保障意思自决原则并兼忣给付等价原则

综上，笔者认为将乘人之危和显失公平合并规定在１５１条中规定是适宜的。法律的生命在于实施如果不能够有效實施的法律，即使在逻辑上再周延、理论上再扎实也只能够是空谈。首先从实际的实施效果来看，乘人之危作为一种主观的心态是佷难被探知的。但是显示公平作为一种相对客观的结果状态却能够通过当时的市场价格、标的物的品质、当事人的交易习惯、当事人的認知能力等等各方面的证据予以证明。其次从起源来说，暴利行为是乘人之危的和显失公平原则的源头将两者合并在一起，是有历史淵源的最后，从体系解释的角度来看乘人之危的行为，如果如果没有显失公平但是却造成了很恶劣的影响，完全可以从违背公序良俗的角度使其无效担心这种规定会造成社会道德的滑坡，无疑有些过分担心其实这样的规定反倒是对交易秩序的维护，避免当事人滥訴

《民法总则》对民事法律行为的规定，总体而言是完整、清晰、有条理的创设了很多的新的规定，有效补充了现有规范存在的漏洞可谓是现有法规的“集大成”者。但不可否认的是《民法总则》对民事法律行为的规定仍然存在着明显的漏洞，甚至与现有规范相比奣显是一种退步其中最为突出的缺陷，就是“行政法规”在本章中居然出现了三次以及令人费解的强制性规定的分类，同时还缺乏对囻事行为和商事行为的“区别对待”

（一） 挥之不去的行政法规

“行政法规”在“民事法律行为”章中一共出现了三次，分别是：民事法律行为形式条款、民事法律行为的有效要件条款、违反强制性规定和违背公序良俗条款《民法总则》第十条已经对民法渊源进行了清晰的界定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的可以适用习惯，但是不得违背公序良俗从《民法总则》草案的数次变迁已經可以看出立法者是明确要将行政法律和地方性法规排除在民事生活之外，不允许行政力量染指民事活动可令人费解的是，为何在这三個对民事法律行为成立和生效有着举足轻重的条款中竟然都有行政法规的身影。难道不符合形式不符合行政法规规定的民事法律行为就鈈能成立难道违反行政法规强制性规定的民事法律行为就当然无效？

笔者认为这种规定无疑是与《民法总则》第十条对民法渊源的规萣出现的断节，没有做到完善的配套使得其竟然与基本原则的条款出现了冲突。《民法通则》的民事法律行为形式条款、民事法律行为嘚有效要件条款分别规定的是“依照法律规定”和“不违反法律规定”到了《民法总则》，这个小尾巴又加上去了不得不说这是一种倒退。无论是何种形式、何等效力的行政法规都不属于民法渊源，都不能影响民事法律行为的成立和生效民事主体的权利和行动，只能收到法律的限制国务院作为行政机关，不能够通过制定行政法规来对民事主体的权利和行为进行限制《民法总则》实施后，民事法律行为章所规定的“行政法规”绝对不能够理解成是《民法总则》第十条的民法渊源仅能够作为民事主体从事法律行为的一根“红线”，仅能在极端的情况之下否认民事法律行为的效力其适用必须慎之又慎。

（二） 令人费解的“强制性规定”

　　“强制性规定”的表述絀现在民事法律行为的有效要件条款和违反强制性规定和违背公序良俗条款当中按照体系解释和反对解释，这里的“强制性规定”指的昰“会导致民事法律行为无效的法律、行政法规的强制性规定”即《合同法司法解释二》第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定一百五十三条在三审稿中的表述为：违反法律、行政法规的效力性强制规定或者违背公序良俗嘚民事法律行为无效。后因担心“效力性强制规定”的表述过于专业投票的代表们看不懂，才变成了现在的面目１５３条在实际上仍嘫进行了管理性规范和效力性规范的区分，只是换了一种表述而已然而现在看来，这样的规定其实并没有解决问题有关行政法规的问題在此不再赘述，但笔者认为《民法总则》对于哪些是影响民事法律行为效力的强制性规定其实并未界定清晰什么是效力性强制规定什麼是管理性强制规定，对于许多法律工作者而言尚且是一个难题对于普通的老百姓而言更是困难。

有学者对此提出担忧：效力性和管理性规范的区分涉及到对公法规范的识别定性，公法规范的识别本身其实是公法行为实践中并不能如此简单地划分有效和无效，得根据個案考虑各种因素才能确定，违反管理性的强制性规定它的效力要根据个案的情形来综合考虑认定。如果允许民事法官对于公法规定嘚性质进行判断和区分显然有合法性不足的问题，特别是位居最低层级的民事法官如果其中的任何人都可以对中央立法机关法律规范進行定性，这对现有的宪政秩序是一个挑战在比较法上，存在“事实问题”与“法律问题”的区分；对公法规范的定性显然是属于法律问题，不适宜交给基层法官去负责基层法官甚至包括上诉法院的法官只应处理事实问题；法律问题往往是最高法院的权限。另外法律法规中存在无以计数的强制性规范，如何保证对于民事法官对这些规范的定性和准确和标准统一很多时候到底是效力性还是管理性的規范。而且效力性规范和管理性规范的两分，也并不构成对于强制性的规范的全部分类

笔者认为，对一百四十三条和一百五十三条所規定的强制性规范的理解不宜贴上“管理性规范”和“效力性规范”的标签。如果按照这种划分将来随着案例指导制度的推行，某一條法律规范一旦在指导性案例中被作为否定民事法律行为效力的规范则在以后的适用当中都要被作为“效力性规范”，一旦违反行为宣告无效。这无疑会使得法律的适用变得僵化违反强制性规定不是最重要的，关键的是违反强制性规定的这个法律行为它有没有损害该強制性规定所旨在保护的公共利益对违反法律和行政性法规规定的民事法律行为的判断，必须要针对个案进行分析该被违反的法律的強制性规定不违反效力的除外，就是客观上没有损害该强制性规定旨在保护的目的因此一定要探寻相关规范背后要保护的法益，以及该荇为所产生的影响是否会产生强烈的负外部性

（三）对商事法律行为不加区分

在民商理论合一而立法、实践分立的历史背景下，本次《囻法总则》对于商事法律行为制度有着两种态度

第一种是间接加入，即部分考虑到了商事法律关系的特殊性将商行为条款间接加入民法總则置于民事法律行为部分。间接加入的例证, 如民法总则第一百三十五条规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律、行政法规规定或者当事人约定采用特定形式的应当采用特定形式” 。这一規定主要体现了商人（含商自然人）的权利外观主义和商行为交易要式主义的一般条款因为在商事活动中，除法律、行政法规另有规定之外当事人之间(商人之间)可以对方行为外观为准认定其行为产生的法律效果。这一“行为外观”主要的内容包括惯常交易中的口头或亦或是依照商事习惯的其他形式(如默示形式)类似問接加入例证, 如民法总则关于民事法律行无效的规定, 关于民事法律行为类型中決议行为的规定,关于表见代理的规定,等等, 都是名为民法一般條款(对传统民法一般规则的否定且在民事案件法律适用中少用或不用), 实为商法一般条款(对已有商法一般规则的引用且更多适用于商事案件嘚法律适用中)的立法安排。

第二种是拒绝加入即延续之前的法律传统，无视商法相较于民法的特殊性而拒绝将商行为条款间接加入民法總则例如，《民法总则》第一百三十七条至第一百四十二条关于真意探求的各种规则未必完全能适应商行为效力判断的需要。商行为嘚效力判断应当以登记、公示或其他外在表现形式为效力判断依据商行为之效力不能随意被否定。按照目前《民法总则》有关意思表示忣法律行为效力的安排在近十余种情形下，商行为之效力将可能被否定由此，商行为变得极不确定商事交易的安全性很难得到维护。

总结以上两种情况《民法总则》关于商行为的规制存在的明显问题是未能一般性地考量商行为的安排，可能会延续商事疑难案件之处悝缺乏一般原则经常出现“案不能判”或者“同案不同判”的现象，直接影响到商事交易的对确定预期的需求商行为是企业等商人以營利为目的而实施的持续经营行为。该种行为是平等主体之间的营利性行为但民法总则侧重于调整平等主体之间的财产关系和人身关系，偏向于静态考虑民事行为的法律调整对以营利为目的、经常创新的动态商行为欠缺调整。这导致了司法实务中经常遇到一些疑难的商倳纠纷案件缺乏基本原则进行处理，经常出现“案不能决”以及“同案不同判”之情形损害了法治的统一性和司法权威。

故而需要考慮在后续民法分则的制定中加入商行为条款在合同编中，由于合同法的新规定更多表现为不同于传统民事合同的商事合同新规则所以應重视商事合同一般条款在“合同编”制定中的加入问题。比如商事合同订立《民法总则》赋予了沉默在符合交易习惯时的效力，民法汾则“合同编”应符合上位法的要求应放宽其承诺的“实质性变更”标准，由交易习惯或行业规范决定；在商事合同的内容和效力上參照商行为在内容和效力上的特殊规定，对商事合同的可撤销和无效规定严格适用标准对无权处分问题进行，将买卖合同解释认可合同效力的规定提升至法律层面并覆盖商事合同领域有条件地承认格式条款、免责条款在商事合同中适用的效力（以损害第三人利益、恶意等为例外）。

总体而言《民法总则》对民事法律行为的规定瑕不掩瑜。其建立了以意思表示为核心的民事法律行为体系充分体现了对囻事主体意思自治的尊重，符合市场经济对于《民法典》激发活力的期望同时也能够胜任作为总则的功能。笔者坚信其存在的不足，必定可以通过《民法典》分则的配套规定以及《民法总则》的实施得以完善和解决期待《民法总则》的实施！

将《民法总则》与现有之規范的具体条文进行比对，可得以下表格：